Zowel zzp’ers als opdrachtgevers maken regelmatig gebruik van een intermediair voor het vinden van een geschikte match. Maar hoe gaat het werken met een intermediair eigenlijk in z’n werk en waar moet je op letten als je een dergelijk bureau inschakelt?
Als het gaat over de externe inhuur van zzp’ers, dan doen veel organisaties dit niet zelf. De regels zijn complex, de Belastingdienst is vaag over wat er wel een niet mag gelet op de Wet DBA, het risico dat je teveel of te weinig betaalt is groot en het vinden van de juiste kandidaten op de arbeidsmarkt is niet altijd even eenvoudig. Logisch dus dat veel bedrijven dit geheel of gedeeltelijk uitbesteden aan een extern bureau. Het snel kunnen leveren en een vaste contactpersoon worden ook vaak genoemd als reden om een intermediair in te schakelen.
Er zijn kortweg 2 verschillende manieren voor een intermediair om zijn dienstverlening aan te bieden: via bemiddeling of via tussenkomst. Voor beide vormen is er een modelovereenkomst te vinden op de website van de Belastingdienst. Maar wat houden beide vormen precies in?
Bemiddelingsovereenkomst
Van bemiddeling is sprake wanneer de intermediair geen rol speelt bij het uitvoeren van de opdracht, maar uitsluitend de opdrachtgever en zzp’ers samenbrengt. Er is dan dus uitsluitend sprake van bemiddeling tussen beide partijen. De afspraken over de bemiddelingswerkzaamheden worden vastgelegd in een bemiddelingsovereenkomst. Dit kunnen twee afzonderlijke overeenkomsten zijn, tussen opdrachtgever en intermediair en tussen intermediair en zzp’er, of in een gezamenlijke overeenkomst tussen de drie partijen (opdrachtgever, intermediair en zzp’er).
De opdrachtgever en zzp’ers zijn zelf verantwoordelijk voor het maken van afspraken over de invulling van de opdracht. Ze dienen daartoe onderling afspraken te maken over de werkzaamheden en deze vast te leggen in een overeenkomst van opdracht, dan wel overeenkomst tot aanneming van werk (indien het gaat om stoffelijk werk). Let op, dit is dus niet hetzelfde als een bemiddelingsovereenkomst. De intermediair is geen partij bij de overeenkomst van opdracht (of aanneming van werk) en valt hierdoor buiten de keten van fiscale aansprakelijkheid. De opdrachtgever zelf draagt hiervoor het risico, evenals het risico op ketenaansprakelijkheid. Dit laatste betekent dat wanneer loonheffingen en omzetbelasting niet (tijdig) worden afgedragen, de fiscus alsnog bij de opdrachtgever kan aankloppen voor de afdracht hiervan.
Overeenkomst van tussenkomst
Indien de intermediair optreedt als opdrachtnemer en deze daarna wordt uitgevoerd door de zzp’er, is er sprake van tussenkomst. De intermediair sluit in dat geval eerst een overeenkomst van tussenkomst met de zzp’ers, alvorens de overeenkomst van opdracht met de opdrachtgever aan te gaan. De intermediair is een tussenliggende schakel in de keten. Hierdoor heeft de zzp’er géén overeenkomst met de feitelijke opdrachtgever. Het tussenkomstmodel lijkt daarmee op een uitzendconstructie. Doordat de intermediair de opdracht van de opdrachtgever aanneemt, geldt hij als opdrachtgever en daarmee drager van het (fiscale) risico. Je zou je kunnen afvragen of er bij deze constructie geen sprake is van een dienstverband tussen intermediair en zzp’ers. Immers, de intermediair bepaalt als opdrachtnemer in grote mate de werkomstandigheden. Deze vraag is lastig te beantwoorden. Het is aan de intermediair, als verantwoordelijke partij, om te voorkomen dat er een gezagsverhouding ontstaat.
De term bemiddelen roept regelmatig verwarring op. Immers, uitzendbureaus, payrollers, recruitment bureaus en detacheringsbureaus noemen zich allemaal bemiddelaar op de arbeidsmarkt. Voor zzp’ers is het uitermate belangrijk om te weten met wat voor soort intermediair je te maken hebt. Intermediairs die zzp’ers onder leiding en toezicht van de opdrachtgever ter beschikking stellen doen immers afbreuk aan de zelfstandige status van de zelfstandige. Door onder leiding en toezicht te werken is er sprake van een gezagsverhouding en regie door de opdrachtgever. Een zelfstandige kan echter per definitie niet onder leiding en toezicht werken. Intermediairs die dit doen zijn feitelijk gezien werkgever en dus fiscaal aansprakelijk (er kan bijvoorbeeld een naheffing worden opgelegd). Ook krijgen ze te maken met de regels van het reguliere arbeidsrecht, zoals het ontslagrecht.
In de praktijk wordt ook regelmatig gebruik gemaakt van verkeerde overeenkomst tussen partijen. Er wordt dan in plaats van een overeenkomst van bemiddeling of tussenkomst, een overeenkomst van opdracht gesloten en vice versa. Dit is niet toegestaan, omdat dan niet duidelijk is wie wat precies doet en wie dus het risico draagt. Contractuele afspraken in de gehele keten dienen consistent te zijn.
Een voorbeeld: de opdrachtgever en intermediair komen overeen dat de zzp’er middels een overeenkomst van bemiddeling bemiddeld wordt. Vervolgens sluit de intermediair met de opdrachtgever een overeenkomst van opdracht. Tussen de intermediair en zzp’er wordt een overeenkomst van bemiddeling gesloten. Deze constructie is fout. Alleen in geval van tussenkomst wordt er een overeenkomst van opdracht tussen de intermediair en opdrachtgever gesloten. Bij bemiddeling wordt de overeenkomst van opdracht altijd tussen opdrachtgever en opdrachtnemer (zzp’er) gesloten. Beide partijen sluiten vervolgens een overeenkomst van bemiddeling met de intermediair. Je kunt daarbij gebruik maken van de modelovereenkomsten van de Belastingdienst.
Bij gebruik van een modelovereenkomst verkeert de fiscale risicodrager zich in een gunstiger bewijspositie ten opzichte van de Belastingdienst. Daarbij is het van belang dat het gebruik van de modelovereenkomst overeenstemt met de uitvoering in de praktijk. Overigens biedt de modelovereenkomst geen zekerheid over de gezagsrelatie, en dus over de vraag of er sprake is van een fictief dienstverband. Met name in het tussenkomstmodel vormt dit een bedreiging voor de intermediair als aansprakelijke partij. Kan de inzet van de zzp’er niet als werkelijk zelfstandig worden gezien? Gebruik dat model dan niet, maar bespreek alternatieven.
Wil je zo min mogelijk risico lopen, zorg dan eerst dat je de constructie tussen opdrachtgever, intermediair en zzp’er helder voor ogen hebt. Het namelijk zaak dat je de juiste overeenkomsten tussen de verschillende partijen sluit. Om tot een beoordeling te komen welke vorm van toepassing is, is de overeenkomst met de opdrachtgever leidend. Die bepaalt of er sprake is van tussenkomst of bemiddeling. Vervolgens kun je gebruik maken van de (juiste) modelovereenkomsten. Zoals gezegd biedt dit nog geen arbeidsrechtelijke-, maar vooral fiscale zekerheid. Om het risico van schijnzelfstandigheid tegen te gaan dient zo min mogelijk afbreuk te worden gedaan aan de zelfstandige status van de zzp’er en een gezagsrelatie voorkomen te worden. In de volgende blog zullen we hier meer aandacht aan besteden ten aanzien van platformmedewerkers.
Artikel 1: Wie bepaalt waar en hoe je je werkzaamheden uitoefent als zzp’er
Artikel 2: Het eeuwige zzp dilemma van (schijn)zelfstandigheid onder de loep
Artikel 3: Wet- en regelgeving als kompas voor goed opdrachtgeverschap
Artikel 4: Goed opdrachtgeverschap: nog een wereld te winnen
Artikel 5: Goed opdrachtgeverschap: wie is verantwoordelijk?
Artikel 6: Goed opdrachtgeverschap: branding
Artikel 7: Intermediairs & zzp’ers
Artikel 8: Modern-werkgeversgezag: platformedewerkers
Artikel 9: Goed opdrachtgeverschap: onboarding
Artikel 10: Goed opdrachtgeverschap: mag je nu wel of niet zzp’ers opleiden?
Artikel 11: Goed opdrachtgeverschap: zzp’ers feedback geven
Dit artikel is geschreven door Sjanne Marie van den Groenendaal en Bastiaan van Rossum
WORD LID
Met HRcommunity maken we het werkveld iedere dag een stukje beter en mooier. Meld je gratis aan als lid, maak verbinding, haal én breng kennis, maak je eigen ledenprofiel, connect met andere leden en meer.
PUBLICEER
Heb je een uniek en interessant artikel geschreven en denk je dat deze interessant kan zijn voor de leden van HRcommunity? Stuur deze dan in via het formulier en wij gaan er mee aan de slag.
ADVERTENTIE
