Ontslag na verwijten over re-integratie bij ziekte

In het rechtspraakoverzicht AR-Updates vond ik deze week twee uitspraken over ontslag wegens verwijtbaar handelen (of nalaten) bij de re-integratie.

Zaak 1: Ontslag op staande voet

De feiten

Deze zaak betreft een schoonmaker die zich op 4 mei 2023 heeft ziek gemeld, waarna de bedrijfsarts op 25 mei 2023 oordeelde dat de werknemer tijdelijk niet geschikt is voor eigen of aangepast werk door een medische aandoening. De arbeidsongeschiktheid is werkgerelateerd.

Vervolgens gaat de werknemer niet in op diverse pogingen van de werkgever om een afspraak te maken met de werknemer, ook niet na het stopzetten van zijn loon. Uiteindelijk ontslaat de werkgever de schoonmaker op staande voet bij brief van 6 december 2023. Werkgeefster legt aan het ontslag ten grondslag dat werknemer nergens op reageert, niet op afspraken komt en niets van zich laat horen (ook niet via zijn advocaat). Verder is de werknemer niet op een gesprek verschenen nadat hem daartoe een allerlaatste kans werd geboden en waarbij uitdrukkelijk is gemeld dat wanneer hij wederom niet komt opdagen, ontslag op staande voet zal volgen.

In deze procedure vordert de werknemer onder meer toekenning van achterstallig salaris, een transitievergoeding, de gefixeerde schadevergoeding en een billijke vergoeding. Volgens werknemer ontbreekt een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter oordeelt dat het ontslag op staande voet stand houdt om de volgende redenen:

• Tussen partijen heeft geen enkel gesprek plaatsgevonden na de ziekmelding op 4 mei 2023 tot het ontslag op staande voet op 6 december 2023.
• De werkgever heeft vele pogingen gedaan om een afspraak te maken met werknemer. Werknemer is daar zonder goede reden niet op ingegaan en heeft daardoor zijn verplichtingen bij ziekte (en re-integratie) geschonden.
• De werkgever heeft meerdere keren vergeefs een loonsanctie toegepast om de werknemer te bewegen alsnog in gesprek te gaan.
• Er is in dit geval een opeenstapeling van omstandigheden waardoor de werkgever een verdergaande maatregel (dan een loonsanctie) moest nemen. Werknemer is ondanks herhaalde – en redelijke – verzoeken niet op komen dagen, ook niet naar aanleiding van de loonsancties.
• Er was geen enkel contact mogelijk, zelfs niet met de advocaat van de werknemer. Het was daardoor onmogelijk de ontstane impasse te doorbreken terwijl dat, gelet op alle pogingen van werkgeefster, wel op de weg van de werknemer lag.
• De werknemer was bovendien een gewaarschuwd mens. De werkgever heeft eind november 2023 / begin december 2023 ondubbelzinnig te kennen gegeven dat de werknemer een laatste kans werd geboden en ook expliciet ontslag op staande voet als consequentie genoemd.

De volledige uitspraak kan je hier vinden.

Terughoudendheid geboden

Ontslag op staande voet is wel de meest vergaande sanctie op overtreding van verzuimvoorschriften. In het arrest Vixia/Gerrits uit 2004 oordeelde de Hoge Raad met verwijzing naar de wetsgeschiedenis al dat controlevoorschriften de werknemer niet binden in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na te leven; zo kan de werknemer te allen tijde weigeren zich te doen controleren. De werkgever kan aan zo’n weigering echter consequenties verbinden in de sfeer van de loondoorbetaling.

Dat sluit volgens de Hoge Raad evenwel niet de mogelijkheid uit dat de niet-naleving van zulke voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden tot ontslag op staande voet aanwezig is.

Terughoudendheid is echter steeds geboden, zeker bij discussies over de vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid. De bewijslast ligt bij de werkgever en die kan zich niet zonder meer verschuilen achter het oordeel van de bedrijfsarts. Als bijvoorbeeld achteraf blijkt dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid dan wordt de werknemer beschermd als hij op het moment van ziekmelding redelijkerwijs mocht aannemen arbeidsongeschikt te zijn (Zie deze uitspraak van de Hoge Raad d.d. 16 april 2010).

Overigens geldt bij ontslag op staande voet ook in dit soort gevallen de eis dat het ontslag onverwijld (met gelijktijdige mededeling van de reden) moet worden gegeven.

Zaak 2: Ontbinding over en weer

Feiten

Deze zaak draait over een verzorgende die sinds oktober 1998 in dienst is van Innoforte , een stichting die onder andere zorg biedt aan mensen met dementie.

In juni 2022 valt de werkneemster wegens ziekte uit. De Werkneemster en Innoforte beschuldigen elkaar daarna over en weer van schending van de verplichtingen inzake de Wet verbetering poortwachter. Uiteindelijk constateert de bedrijfsarts op 13 december 2022 dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.

De werkneemster verzoekt in deze procedure de arbeidsovereenkomst tussen haar en Innoforte te ontbinden onder toekenning van een transitievergoeding, een billijke vergoeding en materiële en immateriële schadevergoedingen. Innoforte dient een zelfstandig (tegen)verzoek tot ontbinding in voor geval het ontbindingsverzoek van de werkneemster wordt afgewezen of ingetrokken.

Oordeel kantonrechter

Kort en goed: de kantonrechter wijst beide ontbindingsverzoeken toe, en overweegt daarbij het volgende.

Op het ontbindingsverzoek van de werkneemster:

• Innoforte heeft onnodige druk bij de werkneemster veroorzaakt en verwijtbaar gehandeld een door de mededeling van de teamleidster dat de werkneemster niet meer op haar afdeling zou kunnen re-integreren.
• Aan de andere kant heeft werkneemster er ook voor gekozen een klacht bij het bestuur in te dienen voordat mediation had plaatsgevonden. Ook heeft werkneemster direct ingezet op exit mediation, waardoor Innoforte geen redelijke kans meer kreeg om de arbeidsrelatie te normaliseren.
• Dit maakt dat, hoewel Innoforte de arbeidsverhouding onnodig op scherp heeft gesteld, haar in dit geval gelet op het verdere verloop geen ernstig verwijtbaar handelen kan worden verweten.
• Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van Innoforte, bestaat er geen recht op een transitievergoeding en/of billijke vergoeding.

Op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van Innoforte (voor geval werkneemster haar eigen verzoek intrekt):

• Van een ernstige toerekenbare tekortkoming aan de zijde van werkneemster is geen sprake, zodat de arbeidsovereenkomst niet op die grond kan worden ontbonden.
• Door haar re-integratieverplichtingen niet na te komen handelt de werkneemster verwijtbaar zodat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de e-grond.
• Van ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster is echter geen sprake, zodat zij wel aanspraak heeft op de wettelijke transitievergoeding. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 april 2024.

De volledige uitspraak vind je hier.

Het is waarschijnlijk dat de werkneemster haar eigen verzoek om ontbinding heeft ingetrokken omdat de kantonrechter haar daarin geen vergoeding heeft toegekend. Bovendien maakt zij op grond van die ontbindingsbeschikking geen aanspraak op een Ziektewet (of W.W.-) uitkering.

Aanwijzingen voor de HR-praktijk:

• Ontstaat er discussie over de vraag wel/niet arbeidsongeschikt? In eerste instantie is het oordeel van de bedrijfsarts leidend. De partij die dat oordeel betwist dient een second opinion aan te vragen of een deskundigenoordeel door UWV.
• Maar: als achteraf blijkt dat de bedrijfsarts de werknemer ten onrechte arbeidsgeschikt oordeelde, komt dit in principe voor rekening van de werkgever (kan die de bedrijfsarts aansprakelijk stellen voor de schade?)
• Komt de werknemer verzuimvoorschriften of re-integratie afspraken niet na? Zorg voor goede dossieropbouw en bevestig alles schriftelijk aan de werknemer. Alvorens tot ontslag over te gaan maan je de werknemer nog eenmaal en stel je het ontslag duidelijk in het vooruitzicht als de werknemer zijn verplichting niet nakomt.
• Art. 7:671b lid 5 BW bepaalt dat de rechter een ontbindingsverzoek wegens het niet nakomen van re-integratieverplichtingen slechts kan toewijzen indien:
  – de werknemer eerst schriftelijk is gemaand tot nakoming van re-integratieverplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 629, lid 7, de betaling van het loon heeft gestaakt; en
  – beschikt over een deskundigenverklaring van UWV, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd (bijvoorbeeld als de werknemer niet wil meewerken aan het onderzoek door deze deskundige).
• Kan het niet-meewerken aan verzuimvoorschriften de werknemer wel worden toegerekend? Soms is dat, bijvoorbeeld wegens psychische problemen, niet het geval. Dan is er mogelijk wel grond voor ontbinding, maar handelt de werknemer niet ernstig verwijtbaar. Bij ontbinding is de werkgever dan de wettelijke transitievergoeding verschuldigd. Zie bijvoorbeeld deze uitspraak van de kantonrechter Middelburg d.d. 3 januari jl. Soms wordt de ontbinding om die reden zelfs afgewezen, zoals in deze uitspraak van de kantonrechter Amsterdam d.d. 3 oktober 2023.

Besluit

Beëindiging van een dienstverband wegens schending van re-integratieverplichtingen kan slechts onder bepaalde omstandigheden. Wanneer een werknemer in dat geval blijft volharden in zijn weigering mee te werken aan de re-integratie en hij daar op de juiste wijze op is aangesproken, dan kan hij de bescherming van het opzegverbod verliezen.

Een goede dossieropbouw en voorbereiding van de zaak is echter een must. Onzorgvuldig handelen kan ertoe leiden dat het ontslag geen stand houdt of dat de rechter een hoge vergoeding aan de werknemer toekent.