Aan de hand van pakkende zaken laat ik hier zien hoe het niet moet. Want ook de HR-professional leert van fouten het meest.

Ik trap deze rubriek af met:

Billijke vergoeding € 250.000 na ontbindingsverzoek wegens frequent ziekteverzuim

De kwestie

Je zult als chocoladefabriek maar een manager in dienst hebben genomen die zich op zijn eerste werkdag (september 2019) ziek meldt en vervolgens tot augustus 2022 regelmatig door ziekte afwezig is, waarna hij 16 maanden arbeidsongeschikt is als gevolg van long-Covid. Je vindt dat je hem € 513.996,31 loon hebt betaald zonder dat daar een prestatie tegenover stond.

Wat zou er dan gebeuren als je de rechter verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens (onder meer) frequent ziekteverzuim en onvoldoende functioneren?

Wat zegt de wet?

Artikel 7:669 lid 3 BW geeft een opsomming van ‘redelijke gronden’ voor ontslag, genummerd a. tot en met i. De c-grond luidt volgens de wet als volgt:

Het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen.

Als extra voorwaarden worden gesteld:

• het frequente ziekteverzuim mag niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer én
• het moet aannemelijk zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden én
• dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.

Artikel 7:671b lid 4 BW voegt daaraan toe dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek op de c-grond afwijst, als de werkgever niet beschikt over een deskundigenverklaring van UWV waarin het voorgaande wordt bevestigd.

(Bent u daar nog?)

Uitkomst van deze zaak

Terug naar onze zaak van de Chocoladefabriek. Om kort te gaan: de kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek van de werkgever af. Daar heeft hij weinig woorden voor nodig, omdat de chocoladefabriek eenvoudig heeft nagelaten (voldoende) feiten en omstandigheden te stellen die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Bij lezing van het vonnis wordt duidelijk dat de chocoladefabriek zich in de procedure niet door een advocaat heeft laten bijstaan, maar door een gemachtigde die bepaald niet thuis is in het arbeidsrecht.

Ondertussen heeft de werknemer zelf ook verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dát verzoek wijst de kantonrechter wel toe.

Daarbij stelt de kantonrechter vast dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De bedrijfsarts had in december 2023 namelijk geoordeeld dat de medische toestand van de werknemer was verbeterd en de re-integratie verder kon worden afgerond, met de verwachting dat hij per 1 februari 2024 weer volledig aan het werk kon. De werkgever heeft die re-integratie echter doelbewust gefrustreerd door de werknemer niet toe te laten tot zijn eigen werk en hem in plaats daarvan te confronteren met het ontbindingsverzoek en een aanzienlijke vordering tot terugbetaling van loon.

De kantonrechter veroordeelt de chocoladefabriek daarom tot betaling van een billijke vergoeding van € 250.000.

De volledige uitspraak vind je hier.

Hoe moet het dan wel?

Om überhaupt een kans te maken moet je kunnen stellen en bewijzen dat aan alle bovengenoemde wettelijke vereisten is voldaan. En als je dat schier onmogelijke al hebt volbracht…

Mijn zoektocht langs ontbindingsverzoeken wegens frequent ziekteverzuim levert niet één uitspraak op waarin zo’n verzoek wordt toegewezen.

De rechter legt de bovengenoemde elementen uit de wet bepaald niet werkgeversvriendelijk uit. Met name de eis dat het frequente ziekteverzuim onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering blijkt in de praktijk een onneembare horde.

Een greep uit de rechtspraak:

• Rechtbank Den Haag 3 september 2021 Van een grotere onderneming mag in beginsel worden verwacht dat zij ziekteverzuim ondernemingsbreed (dus niet per vestiging) opvangt.
• Rechtbank Rotterdam 26 februari 2021 Opzegverbod wegens ziekte staat aan ontbinding in de weg)
• Rechtbank Rotterdam 29 april 2021 (Er is geen sprake van veelvuldig kortdurend ziekteverzuim, maar van langdurig ziekteverzuim)
• Rechtbank Rotterdam 22 september 2020 (Deskundigenoordeel ook vereist als werknemer inmiddels is hersteld en het moet voor deze werkgever mogelijk zijn om te schuiven met de personeelsbezetting per vestiging om op die wijze afwezigheid als gevolg van ziekte op te vangen)
• Rechtbank Zeeland-West Brabant 6 september 2017. (Dat de collega’s van supermarktfiliaal hebben moeten overwerken door het verzuim van werkneemster staat weliswaar voldoende vast voor de kantonrechter, maar niet dat dit door die collega’s zelf wordt ervaren als een onevenredige druk. Bovendien valt niet in te zien dat Aldi geen mogelijkheden heeft om bij uitval van een werknemer op centraal niveau of vanuit andere filialen voor vervanging te zorgen, door bijvoorbeeld een ‘flexibele pool’ op te richten).

Conclusie en lessen:

1. Begin niet aan een ontbindingsverzoek wegens frequent ziekteverzuim. Echt niet doen!
2. Om te onderzoeken hoe een nieuwe werknemer functioneert hebben we de proeftijd en het contract voor bepaalde tijd.
3. Wees je bewust van de risico’s als je een ontbindingsverzoek indient. “Baat het niet dan schaadt het niet” gaat hier niet op. Een verzoek kan worden afgewezen of je kunt het intrekken als de kantonrechter een (hoge) vergoeding vaststelt. Maar wat doet dat met de verhouding werkgever/werknemer? Hoe is dan je onderhandelingspositie om alsnog te komen tot een beëindiging met wederzijds goedvinden? En als de rechter op een tegenverzoek van de werknemer tot ontbinding een torenhoge vergoeding toekent, kom je daar niet zomaar onderuit.
4. In de hier besproken zaak is de chocoladefabriek vooral de sjaak omdat zij zich niet naar behoren heeft laten adviseren en bijstaan. Zij had een gemachtigde in de arm genomen die geen kaas van het arbeidsrecht heeft gegeten. Advies: zoek een advocaat die lid is van de VAAN.

Bart Sanders is zelfstandig advocaat arbeidsrecht
www.bartsandersadvocaat.nl