Het aantal zzp’ers in Nederland is de afgelopen jaren fors gestegen. Mede als gevolg van de coronacrisis en de daarmee gepaarde ontslagen, zijn er steeds meer zelfstandigen zonder personeel (zzp) bijgekomen. Vrijheid, blijheid zou je denken. Deels zeker waar, maar er is ook behoefte aan regulering van deze steeds groter wordende groep op de arbeidsmarkt om o.a. schijnzelfstandigheid te voorkomen en misbruik tegen te gaan. Hoe doe je dat? En wanneer is er eigenlijk sprake van (schijn)zelfstandigheid? Dat lees je in deze blog.
Zzp’er of werknemer?
In het arbeidsrecht speelt al jarenlang de vraag waar de grens ligt tussen een werknemer en zzp’er. Deze vraag is om twee redenen van belang. Allereerst de toepasselijkheid van titel 10 boek 7 BW, waarin de regels van het reguliere arbeidsrecht (denk bijvoorbeeld aan ontslagbescherming en loon tijdens ziekte) zijn opgenomen. De dwingendrechtelijke bepalingen van titel 10 zijn enkel van toepassing op werknemers en niet op zzp’ers. De tweede reden is dat een zzp’er niet verzekerd is op basis van de sociale werknemersverzekeringen (WW, ZW en WIA), terwijl werknemers verplicht verzekerd zijn en werkgevers sociale premie moeten afdragen. Derhalve rijst regelmatig de vraag of er sprake is van (schijn)zelfstandigheid?
Wettelijke definitie van zzp’ers (zelfstandige zonder personeel)
Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet er eerst worden gekeken naar beide definities in de wet. Een zzp’er is werkzaam op basis van een opdrachtovereenkomst (art. 7:400 BW) en een werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW). In beginsel vallen alle overeenkomsten tot het verrichten van werkzaamheden onder de opdrachtovereenkomst, tenzij er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een andere in art. 7:400 BW genoemde overeenkomst. Bijvoorbeeld een overeenkomst tot de aanneming van werk, waarbij het gaat om ’’stoffelijke’ werkzaamheden (zoals het schilderen van een huis). Volgens de wettelijke omschrijving is de overeenkomst van opdracht gericht op het buiten dienstbetrekking verrichten van diensten. Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet in ieder geval zijn voldaan aan de in art. 7:610 BW genoemde criteria: arbeid, loon en gezag. Vooral dit laatste punt is van doorslaggevende betekenis.
Gezagsverhouding: het verschil tussen arbeidsovereenkomst en opdrachtovereenkomst
Een belangrijk verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een opdrachtovereenkomst is de gezagsverhouding. Bij een opdrachtovereenkomst is geen sprake van gezag. De opdrachtgever mag geen specifieke aanwijzingen geven over de inhoud van de werkzaamheden, de werktijden en/of vakantie bepalen. Zo oordeelde het Gerechtshof Amsterdam onlangs in hoger beroep dat de maaltijdbezorgers van Deliveroo werknemers zijn en geen zzp’ers, omdat er weldegelijk een gezagsverhouding bestond (ECLI:NL:GHAMS:2021:392). Deliveroo heeft namelijk een zekere mate van controle over het werk van de zzp’ers, doordat het contract volledig en eenzijdig is opgesteld, o.a. de hoogte van het loon werd door Deliveroo bepaald, en er een beperkte mate van vrijheid is in het uitvoeren van de werkzaamheden.
Wél heeft de opdrachtgever een instructierecht en kan instructies geven over de uitvoering van de werkzaamheden. De zzp’er hoeft geen instructies op te volgen die niet passen binnen de opdracht. Een stukadoor kan bijvoorbeeld door de opdrachtgever niet worden verplicht hout op te halen voor een andere klus. Echter, het onderscheid tussen gezag en instructie blijft lastig. Of de instructiebevoegdheid zo ver gaat dat sprake is van een gezagsverhouding, hangt af van de omstandigheden van het geval (HR Groen/Schoevers JAR 1997/263).
Wat houdt partijbedoeling in?
Jarenlang is in de literatuur en de jurisprudentie het standpunt ingenomen dat de bedoeling van partijen relevant was voor de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst (HR Groen/Schoevers). De wijze waarop partijen feitelijk uitvoering gaven aan de overeenkomst, was eveneens van groot belang (HR Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM). Daarom stond er in veel opdrachtovereenkomsten uitdrukkelijk vermeld dat het niet de bedoeling was om een arbeidsovereenkomst te sluiten. Dit gebeurde ook in de door de Belastingdienst gepubliceerde modelovereenkomsten in het kader van de Wet DBA.
Partijbedoeling
Om schijnzelfstandigheid tegen te gaan, oordeelde de Hoge Raad eind 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746) dat bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie de bedoeling van partijen ten aanzien van de contractsvorm niet van belang is. Het enkele feit dat je een contract een opdrachtovereenkomst noemt is dus niet voldoende. De Hoge Raad oordeelt, in tegenstelling tot hetgeen in het arrest Groen/Schoevers is bepaald, dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden om een arbeidsovereenkomst te sluiten. Indien de overeenkomst voldoet aan de eisen van artikel 7:610 BW, dan moet de overeenkomst aangemerkt worden als arbeidsovereenkomst. Wezen gaat dus voor schijn.
Conclusie
Het is van groot belang om ervoor te zorgen dat de overeengekomen afspraken in de overeenkomst van opdracht zodanig worden vastgelegd dat deze voldoen aan de wettelijke beschrijving van de overeenkomst van opdracht en niet vallen onder de eisen van artikel 7:610 BW. Daarbij komt het meeste gewicht toe aan de gezagsrelatie. Het uitdrukkelijk uitsluiten van de bedoeling om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, is dus niet (meer) voldoende. Er mag geen feitelijke gezagsrelatie bestaan tussen opdrachtgever en zzp’er. Een oplossing zou kunnen zijn om in de opdrachtovereenkomst te benoemen dat partijen niet de bedoeling hebben om een gezagsrelatie aan te gaan en daarnaast te benadrukken welke feiten en omstandigheden aantonen dat een gezagsrelatie inderdaad ontbreekt. Hecht dus niet teveel waarde aan de partijbedoeling, maar zorg er vooral voor dat je in de feitelijke uitvoering van de overeenkomst niet handelt als werkgever, maar als opdrachtgever. Laat je bij twijfel daarover deskundig adviseren.
Lees hier alle andere publicaties
Artikel 1: Wie bepaalt waar en hoe je je werkzaamheden uitoefent als zzp’er
Artikel 2: Het eeuwige zzp dilemma van (schijn)zelfstandigheid onder de loep
Artikel 3: Wet- en regelgeving als kompas voor goed opdrachtgeverschap
Artikel 4: Goed opdrachtgeverschap: nog een wereld te winnen
Artikel 5: Goed opdrachtgeverschap: wie is verantwoordelijk?
Artikel 6: Goed opdrachtgeverschap: branding
Artikel 7: Intermediairs & zzp’ers
Artikel 8: Modern-werkgeversgezag: platformedewerkers
Artikel 9: Goed opdrachtgeverschap: onboarding
Artikel 10: Goed opdrachtgeverschap: mag je nu wel of niet zzp’ers opleiden?
Artikel 11: Goed opdrachtgeverschap: zzp’ers feedback geven
Dit artikel is geschreven door Sjanne Marie van den Groenendaal en Bastiaan van Rossum
